当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-7

　　物权法热点亮点面面观（七）

　　〖第一部分：焦点难点问题〗

　　二、事件简述

　　（一）前言……

　　（二）事件简述……

　　第四件：如何看待“公法加入民法”问题。

　　当“立财产法还是立物权法”的问题经过几年的大争论并最后拍板确定立物权法之后，事情并没有因此而了结。接踵而至的问题是“公法是否应当加入民法？”和“公法如何加入民法？”。

　　还有专家学者一口咬定民法就是“私法”。他们的逻辑公式是：“物权法=民法”，“民法=私法”，因此，物权法中“加入”公法的内容是不伦不类的。这种问题不只是物权立法技术问题，同样涉及到政治立场问题、原则问题，关键是充分认识宏观物权法、当代物权法的重要性与必要性问题。

　　直至物权法颁布实施之后，仍然有的专家学者对此耿耿于怀，运用西方国家一些过时了的民法学理论和物权法学理论来横加指责。甚至于杞人忧天地说，现在物权法都有这么多公法的内容，那将来民法典的内容岂不是更多公法的内容了呢。

　　所谓民法，这里指的是物权法一类的民法。既然物权法是未来“中华人民共和国民法（即民法典）”的一个重要组成部分，那肯定是民法中的代表作之一，否则就没有资格进入民法典。这是一种推论的方式，某种意义上说这也符合逻辑。

　　不过，仔细分析起来，民法是可以分类的。国体化民法、社会化民法与个体化民法、单纯化民法存在一定的差异，政府干预型民法与个体自由型民法、主客体全面的民法与主客体不全面的民法同样存在一定的差异，物权类民法与非物权类民法肯定存在一定的差异。

　　关键在于，不要把一般性民法与特殊性民法、无色彩的民法与有色彩的民法、涉公性民法与完全涉私性民法、有弹性的民法与无弹性的民法混淆在一起就****法，否则就容易犯“以偏概全”的逻辑错误。对于婚姻法、继承法之类的民法，公法基本不介入，这是大家可以理解的。对于物权法倒不一定，因为是基本民法、基本权源法和基本物权制度法，涉公性民法与涉私性民法是两者兼而有之，少一样东西都不行。

　　这么说来，有的人就不服，或者“还是不服”，就提出来“公法做公法”、“私法做私法”，公法的内容由宪法、行政法来规定就是了。殊不知，宪法、行政法只规定全局性、强制性、重要性和紧迫性的对象，基本上不规定那些鸡毛蒜皮的对象。执法时并不是以和风细雨的办法来解决物权争端问题的，动辄就是治安处罚和行政处罚，也喜欢追究刑事责任。涉公性民法的特点是，刚性与弹性相结合、教育与惩罚相结合，很多场合不以治安处罚和行政处罚为必要条件，或者以赔偿损失为交换的条件，民事诉讼方式比行政诉讼方式更方便等等。

　　凡是物权法，当然不是一般的民法，肯定与基本的经济制度、人文制度和物权制度相关联，除了与人类社会同一性的一面之外，或多或少地存在特殊性的一面。比如，社会主义的民法，很有可能与资本主义的、封建主义的和奴隶主义的民法有一定的区别，因为社会在进化，所以民法也需要进化。

　　本来，社会主义的物权法当然离不开社会主义的公有制，而且这是物权法中最重要的和不可或缺的物权主体之一，这是题中应有之义，相信绝大多数人是容易理解的。那么，为什么有些专家学者在这个非常浅显的问题上犯了低级错误呢？

　　一则，发生了大民法与小民法概念性的误判。

　　民法是个大概念，物权法是个小概念。民法包含物权法，物权法包含于民法。物权法与民法是个交叉性概念，与其他民法比较而言，既有共性的一面，也有个性的一面。

　　简单地说，共性的一面，就是所有的民法都是“规范民事关系的法律”，包括物权法也不例外。个性的一面，系指物权法于民事关系时主体与客体相对齐全，也不限于一般性的财产关系，客观存在物权等级制度也是不可避免的；着力于基本权源法、基本物权制度法，着力于物权的设立、变更、转移、消灭，着力于物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制，着力于国家、集体、私人财产权的一体化保护和基本的平等保护；立法时不能太随便，物权关系和占有关系规定得越全面、越彻底越好。

　　对于陈旧的民法学、财产法学和物权法学理论而言，事关公共利益的法律关系不介入这种大民法范围之内，以保证民法内容的纯洁性。但是，到了后现代社会事情发生了很大的的变化，这种陈旧的理论发生了很多的变化。

　　譬如，法国民法典一开始就有若干公法和公共财产权的内容，在二百年一百多次修改完善过程中增加公共利益方面的内容多达数百条款；日本民法典开始时极少公法和公共财产权的内容，几十年后进行了大修，数十部公法之单行法直接并入民法典之中。相对保守一些的是德国民法典，事关公共利益的法律关系未介入这种大民法范围之内，这种相对保守的作法只是少数，也不能代表新民法、新物权法的发展新潮流、新格局。这里指的是经济基础私有制条件下的发展趋势，经济基础公有制条件下的民法倘若要祛除公法的内容更是不可能的。

　　社会主义国家的物权法，吸收了大陆法系物权法的精华，剔除了其中的糟粕，形成自己特色的物权法。一般而论，事关公共利益的法律关系占了绝大部分的篇幅。对于每个社会主义的国家来说，根本不存在“不需要公法制度”的问题，只是公物权多一点或者少一点的问题。

　　如果我们仔细分析一下，国家、集体这两种公共所有制到底是什么样的角色？

　　关于国家财产权或者说物权。国家法人，众所周知，这绝对是个公有制对象，当然是各种公法保护的对象。倘若一分为二地看待这个问题，便会发现其中一些潜在的或者连带法律关系的问题。

　　比如，公法只是规定保护国家财产的对象，那么限制国家财产的对象应当用什么法律来规定呢？任何法权或者物权应当是保护和限制两个基本点的，只有保护而没有限制就不成体统和体系吧？公法有一套规则，民法也有一套规则；公法与民法有个均衡系数，同样地，民法与公法有个均衡系数；民法并不单纯地、完全机械地服务于服从于公法，也可以在一定范围之内弥补公法的不足之处；两种法律关系是相辅相成的法律关系，并不是完全排斥的法律关系。宪法也规定了一些保护私有财产的条款，大家认为没有什么不妥的地方。那么既然如此，物权法规定一些保护公有财产的规定也属正常情况。

　　又如，国有企业和经营性事业单位在商品经济活动中是以“准民事”的面目出现的，大部分民事的法律关系对于他们也是适用的。合同法、担保法、民法通则、侵权责任法等民法对他们完全适用，物权法当然也概莫能外。至于在民法中是否可以隐藏国家以及集体财产保护的规定，这要具体情况具体分析。合同法、担保法和侵权责任法隐藏了，不等于民法通则和物权法就一定要隐藏。因为民法分为扁平化和非扁平化两种形态，物权法肯定不是扁平化的民法，因为本身就是高低不平的物权制度法，需要特殊情况特殊处理。

　　客观上，物权法本身要求物权关系越清晰越顺畅越好，要求物权的主体与客体越具体越全面越好，少一样也不行。倘若把物权法中最主要的主体及其客体抽掉了，国家财产的来龙去脉就不知道了，国家家财产权的保护与限制就不清楚了。有些专家学者只知道国家法人在物权法中享有某些特权，却否认了物权法也限制了他们的的特权。这在普通物权关系法、担保物权关系法和占有关系法三个组成部分都可以看到。什么所有权限制法、用益物权限制法、担保物权限制法和无权占有限制法等等，不光对于私有物权人是适用的，而且是对于国家法人同样是适用和通用的。

　　物权法并不是简单地重复公法中关于国家法人对于自然资源方面的优先取得权和排他权，而是体现了“在确认中保护”和“在保护中限制”两个方面。公法中有的，物权法基本上有；公法中没有的，物权法加以补充规定。物权法并不是简单地抄袭公法上的现成规定，而是在法律上和法理上有所发现，有所创造，有所突破，有所改善。

　　关于集体财产权或者说物权。过去在法学界将此类所有制也定义为公有制，而从物权法理学上是可以进行细分的。这种所有制原本是介于公有制和私有制之间的中间所有制，前三十年有向公有制倾斜的表现，后三十年有向私有制倾斜的表现。确切地说，城市和乡镇集体所有制，统统定义为共有制也许更加合理一些。

　　城镇集体基本上实行股份制了，其他的改成私有制了。以集体股份制而论，基本上可定义为集体共有制。

　　城镇集体财产的来源比较复杂，早期的是通过资本主义工商业的改造（公私合营和政府赎买）成立的，后来有区、镇、街道投资成立的，又有国营企业自筹资金成立的，最近大量存在的是股份制形态的，个别的还有私有者戴着集体红帽子搭便车的。说实话，城镇集体所有制是个大包裹，经济、物权成分非常复杂。有一点可以肯定的是，作为全社会一种经济、物权实体，同样是一种平民化角色，理应成为物权法的主体之一。

　　农村集体的私有财产和共有财产更多，这里也分为两种情形。一种情形是股份制形态的，这里面的私有成分较少，共有成分较多；另一种是非股份制形态的，这里面的私有成分较多，共有成分较少。

　　第二种情形中又分为两种类型。一种类型是以“统”为标志的承包制，这里面的私有成分较少，共有成分较多；另一种类型是以“分”为标志的承包制，这里面的私有成分较多，共有成分较少。

　　中国有十几亿人口，而农村人口占七八成之多。无论他们是什么所有制形态的，不把他们列为物权法主体对象肯定是不行的。况且，农民的土地承包经营权是一种法定的物权，这跟意定的物权有很大的区别，在物权的保护与限制两个方面都有独特之处。

　　微观物权法专家学者以其陈旧的民法学理论断言要隐藏所有制主体，根本没有考虑到法定的物权关系是不能随意隐藏的。容易隐藏的，应当是意定的物权关系对象，即一般流通领域中的财产关系对象。农村几亿农民的农用地使用权从哪里来到哪里去，物权的设立、变更、转移、消灭是个什么状况，物权的确认、保护、利用与规范、调整、限制应当怎么规定等等，这是物权法本职工作之所在，物权法有这样的内容丝毫也不奇怪。

　　物权法关于土地承包经营权的规定，基本上是沿袭农村土地承包法的，其中也有一些新的规定。说到农村土地承包法，到底是公法还是民法呢？说它是民法，却相当于农村土地管理法，行政法即公法的色彩也相当浓厚；说它是公法，却完全是农民式的民法。总之，可以说它是半公法、半民法的一类特种法律。

　　既然如此，既然农村土地承包法可以搞成半公法、半民法的形态，那么，为什么物权法不能搞成半公法、半民法的形态呢？

　　每个国家的民法典中都有不动产登记法，从这个意义上说，也不见得是一种纯粹的民法。确切地说，完全是一种半公法、半民法的民法。这么说来，物权法只要存在不动产登记法的内容，必定是一种半公法、半民法的民法。

　　二则，发生了公法与私法概念性误判。

　　在法学界，划分一下公法与私法，不是不可以。问题在于，每个国家的国情不同，每个时期的法律关系有所调整，只能是恰到好处地运用这种概念，不能在这个问题搞形而上学和机械主义。

　　不过，有的专家学者以传统民法或者传统物权法学者自居，一律断定所有的民法都是私法，继而推定物权法中出现公法的内容“不合理”或者“不合法”。事实上，不是所有的民法一律是私法，某些民法形成半公法和半私法形态、或者部分地融入公法形态并不稀奇，尤其是经济基础公有制国家的情形更是如此。中国几千年来盛行公私法、民刑法诸法合一，近代以来进行改进是有必要的，但将公法与私法完全切割开来是不可能的，也是没有必要的。至于社会主义的物权法，公法与私法、民法与商法相融合不是坏事，完全是好事，否则就不符合中国的立法要求和立法标准了。

　　公法与私法，这是罗马法创导的分类方法，对于厘清不同性质的法律关系是很有必要的。这是为法律所保护的利益，或所调整的社会关系而作出的法律分类。早期的法律都是公私不分、民刑不分，诸法合一，后来发现有不便的地方，故法学家们对此进行了改进。

　　所谓公私法的理论，就是一种游戏规则的理论。这种理论只是相对真理，不是绝对真理。倘若要把公法的对象与私法的对象完全划清界限，那是很不容易的。以国家财产而论，有些是固化形态的，有些是变化形态的，其中有很大一部分是通过分配关系变成私有财产的。国家的部分财产也要保值增值，也要参与市场交易与流通，国家法人也要与一般民事主体那样的参与竞争，完全由公法来包揽一切是行不通的。

　　所谓公法，我国一般是指现行的宪法、行政法、行政经济法，还有一些政策法规等。这些公法以保护公共财产为主、以保护私有财产为辅，以调整特定社会关系为主、非特定社会关系为辅，当然还有一些“半公法、半私法”形态的公法。其主要特征是，以法定性、强制性、惩罚性为主，以教育性、可协商性、适当通融性为辅。有些公法根本没有弹性的余地，有些公法只是少量的弹性余地，主要目的是限制公民的自由形式的。

　　所谓私法，我国一般是指婚姻法、继承法和合伙企业法、个体企业法、个人公司法等。前两者是物权法和人权法范畴，后三者是企业法和产权法范畴。其主要特征是，以意定性、趋利性、协商性、通融性为主，以教育性、惩罚性、半强制性为辅。有些私法是完全弹性的法律，当事人之间可以讨价还价，一些非原则性的关系与小的利益关系还可以私了等等。

　　有些传统的民法学家喜欢将民法一律说成是“私法”，继而批评现行的物权法这种民法“不合理”或者“不合法”。这是另外一种形而上学的微观物权法理论。倘若仔细考量，确实有相当一部分的民法和旧式物权法是私法。

　　问题在于，私法的界限到底在哪里？旧西方世界的标准和新东方世界的标准是个什么样子的？这里面确实有许多值得商榷的地方。现实情势下，多数法理学家讲民法却不讲私法，立法专家讲私法的更是难得一见。

　　罗马法权威专家乌尔比安认为，私法是有关个人利益的法律规定。它包括了公民之间财产与人身的一切关系。对照上述观点，中国的农民也是公民，并且占全国人口的大多数。那么，中国农民隶属于集体所有制这种公共所有制，是亦公亦私的财产权主体，公法和私法都可以分别规定这种人“公民之间财产与人身的一切关系”。这种所有制之集体利益和个人利益是混合在一起的，仅用公法来规定，或者仅用私法来规定，肯定都有不周到的地方。

　　罗马法对私法还这样划分法：在罗马法中，侵权行为即“私犯”法所调整的关系还包括了大量现代社会法律已视为犯罪的行为。如窃盗、诽谤等，这取决于古代法民法、刑法不分的影响。但是，当今中国社会却不是这样划分的，所有的刑法一律列为公法，起诉人不是民事主体，而是公诉主体。诚然，现代西方国家的刑法完全是公法，并非是私法。从这种概念上比较，现代私法与古代私法的概念性质上有很大的区别。

　　中国一些民法学家喜欢把“私法”挂在嘴边，又不对这种法律下定义或者正确地下定义，光是用大帽子压人，当然是压而不服。

　　中国作为现代式的社会主义国家，国家、集体的财产遍地开花，而私有财产的品种少、社会影响不大而且不太复杂。倘若物权法不规定主要的和主流的财产权对象，却专门规定次要和支流的财产权对象，这肯定是本末倒置了。

　　本文关于第二个问题上，列举了半公法和半私法的例子。除此之外，还有半民法和半公法的例子，譬如民法通则中就有这样的内容。整个社会中，既要法律适应公民的生活，又要公民适应法律的规定，两者之间的最大公约数就是最好的法律关系。社会在进步，时代在进化，人们在开化，只有与新社会合拍才能奏响最美妙的音符。

　　综上所述，对于民法，一定要把纯私法型和非纯私法型民法区分开来，一定要认识到立法的“内容与实效第一，形式与概念第二”，一定根据本国的国情“按需立法”，一定要承认物权法是一种特殊的民法、不是一般性的民法，一定要珍惜物权立法的资源和保证立法质量，任何人也不能意气用事和无端指责。

　　三则，发生了对市场经济概念的误判。

　　经济学家认为市场经济就是企业自由经济。一些民法学家据此推定，物权法是为经济服务的民法，因此不能限制企业的自由，不能有一般性企业和特殊性企业之分等。这种说法不是没有理由，问题在于将物权法理学完全等同于经济学，会抹杀物权法的功能特征。

　　物权法自然有自己的特点和功能定位法，对于任何领域和任何权利人，在保护其权利的同时往往还要规定限制其权利。保护市场经济是物权法的一个方面，限制极端的和不规范的市场经济也是其中的本职工作之一。

　　诚然，行政法和行政经济法对于市场经济、计划经济和商品经济的各个方面都有一些明文规定，但这都是行政主体的职责范围之内的法律规范，而民事主体职责范围之内的法律规范还很缺乏。再者，一般的老百姓并不爱看公法，也很少接受公法方面的普法教育，法律资源的利用率普遍偏低。所有的老百姓对于物权法是必读科目，对于每种物权主体与客体都是同样关心的。

　　任何国家任何时候搞市场经济，不能消灭计划经济。对于物权法而言，任何国家任何时候搞市场物权关系，不能消灭计划物权关系。物权法的特色之一，就是优先权制度和排他权制度，正好可以与市场经济的法律形成优势互补关系。即使是私有制国家，同样不能抹杀这两种物权制度。抽掉了这两种物权制度，就不叫物权法了，就降格为一般财产权法了。

　　我们承认市场经济学确实有其独到之处，在某些场合之下也很适用。然而，尊重经济价值规律是一回事，尊重物权价值规律是另外一回事。市场经济学基本上是富人经济学，这里很少可以寻觅穷人经济学。同样是运用一般均衡原理和系统工程原理，市场经济学在平衡社会关系方面是很乏力的，失败的案例也屡见不鲜。物权法理学，并不限于市场经济学，也不局限于一般的财产权法学，在平衡各种所有权人和他物权人利益方面可谓匠心独运，在物权的保护与限制方面都恰到好处。

　　譬如，物权法明文规定哪些自然资源归国家所有，哪些归集体所有，这跟市场经济没有必然的关系，倒是很像计划经济和政府干预主义的类型。纵观西方国家的物权法，这些市场经济国家并没有在物权法专门提及市场经济的概念。言外之意，该国的物权法并非以市场经济为必要条件。从奴隶社会、封建社会到资本主义社会，他们的物权法从来没有提过市场经济。因为物权法并不限于经济领域一个方面，经济领域之外同样存在物权法的对象。

　　中国物权法条款内容中，类似于遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物和国家文物、野生动植物的规定，不动产相邻关系法之禁止不可称量物的规定，继承权、受遗赠权的规定，人民团体、慈善团体、宗教团体和其他团体占有关系的规定等等，与经济领域尤其是与市场经济领域没有必然的关系。倘若所有的内容都以市场经济为原型或者为必要条件，物权法有很多重要内容定然会被砍掉，这种做法肯定会浪费很多立法资源，继而直接影响到立法质量的保证。

　　市场经济即哈耶克主义经济形态，是最反对政府干预主义的，但物权法却少不了政府干预主义。政府作为国家财产的总代表人，需要管好用好属于全体人民的财产，某些重大事项不出面解决就是失职渎职了。政府对于某些行业或产业适时地进行宏观调控，以保障国民经济健康、稳健地运行，减少过度投资、过分竞争和产量的大量过剩，防止经济危机的发生。政府作为整个社会最有公信力的组织，不能什么事情都要管，也不能什么事情都不管，反正作好本职本份工作就是了。

　　所谓法律，包括自律、共律和他律，而公律、民律与私律是各有千秋的。以正确的理念和全新的视角对待物权法这种法律，重新梳理各种法律关系，从感性认识上升到理性认识，就可以从物权法中悟出许多道理，解决许多争议性的问题。

　　全社会每个人都可以看作是物权人，但并不是每个人都是经济人，经济人很有可能是物权人，而很多物权人很有可能不是经济人，毕竟物权关系与经济关系是有一定的区别的。

　　物权法规定了公共所有制和公共所有权等等方面的内容，导致有的专家学者质疑物权法违反市场经济（自由经济规则）。这是一种以偏概全、断章取义的说法。殊不知，西方每个成熟的市场经济国家，同样崇尚公共利益保护主义和国家利益中心论。他们也制订了不动产征收征用法、赎买法、经济或实物补偿法，这种法律既是对公的，也是对私的，也不是纯粹的公法。

　　中国物权法第42条“征收”和第44条“征用”，本质上不是市场经济范畴，而是计划经济范畴，政府干预主义拔头筹。这主要是保护被征收人、被征用人合法权益的重要规定，是用于平衡公私之间的利益关系的重大举措。遗憾的是，物权法中没有对于关键词“公共利益”作出明确规定。造成法律瘕疵的原因很多，其中之一的论点是“市场经济决定论”和“物权法不介入公法”。本来物权法可以解决的重大问题，却踢皮球踢到“将来由行政法来具体规定”。法律漏洞一出现，全国各地的违法征地、野蛮拆迁活动非常猖獗，弱势群体的老百姓就遭殃，就活受罪。

　　本来物权法是个套装的法律，现在有很多内容不成套了。本来物权法是一种非常宝贵的法律资源，结果被浪费掉60%以上。什么公法与私法的争论，什么姓资姓社的争论，什么市场经济模式与市场经济模式的争论等等，徒耗费十几年时间，很多现成的法律资源在争论不休中白白的浪费掉了！

　　四则，发生了对于当前和今后形势的误判。

　　许多专家学者也知道物权法确实不简单，这第一次立法起码应当管用几十年。然而，如何站得更高、看得更远，让内容更加饱满充实一些，竟然成了一个大问题。客观上法学界无休止的争议，直接影响到决策者的决心。主观上对于当前和今后形势产生了一些误判，不敢大胆的注入大量的公法的内容，一些条款相当的抽象与简略，使得很多人看过几遍也不知道其中的主题思想和具体意义是什么。

　　纵观近三十年来，经济界也发生过“国进民退”的事件，然而“国退民进”还是占上风。某些贪官污吏与无良学者、贪心不足者结成铁三角的同盟关系，他们利用各种机会、各种媒体和著书立说，鼓噪西方式的民主、人权、物权和自由化，历数公有制的种种“罪过”，企图把公共财产蚕食鲸吞干净，跟前苏联东欧那样的搞“颜色革命”，然后以“合法”的形式来永久性地掩盖其大量的非法所得。这些不知天高地厚的家伙，对当前形势进行了误判，自以为得计，自以为很聪明，结果是一个个成了阶下囚，或白送了卿卿性命。

　　历史是螺旋式上升、波浪式前进的。中国人民在各个历史时期团结一致，战胜了无数的艰难险阻，从一个胜利走向另一个胜利。关键在于，每个人都要坚定信念，不要为当前的那点困难吓倒，要扎扎实实地做好每一项工作。

　　近几十年来，国家、集体和私人财产的保护方面都出现了大问题，尤以国有资产的流失问题最为严重，这都是事实。中央高层带领全国人民依法治国，重拳打击违法侵权分子和贪污腐化的官员，新账老账一起清算，老虎苍蝇一起打，取得了初步成效。

　　物权法是刚柔相济、循循善诱式的教育人，正好与行政法雷霆万钧、斩钉截铁式的管治人遥相呼应，以“双法”形式治国、安邦、修身、持家、平天下，总比“单法”形式效果好，法律的联合效力、执行效力和完全效力方面会有很大的拓展。物权法当然包括政治物权法、经济物权法在内，当然应当在考量微观物权法的同时考量宏观物权法。

　　想当年，有的专家认为，既然市场经济体制已成定局，就不好在物权法中规定重点保护国有资产了。也有的专家认为，保护国有资产是由行政法规定的，不属于物权法规定范围之内。在这种思维定势之下，物权法就抽掉了这方面的重要内容，使得大多数物权法爱好者感到非常的失望和沮丧。这也相当于长坏人的志气，灭自己的威风。

　　以国家法人所有权而论，可以分为专属、专有、专控、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权等多个品种；分为对内的和对外的所有权，分为国有企业法人所有权、机关事业单位法人所有权以及各种信托所有权；隶属于一般流通领域和限制流通领域、禁止流通领域的各类所有权，具体功能与社会关系、法律关系等都是不一样的。所有这些，在物权法都没有充分反映出来。其实，从所有制到所有权、用益物权、用益权、担保物权等，都不是那么简单的。物权法如此作出简单化的规定，一定程度上是对于物权法立法思想和当前形势进行了误判。

　　有的专家喜欢说“物权法是民法，那些公法的内容就由行政法来规定吧”。有这种想法的人，同样是对于物权法立法思想和当前形势进行了误判。物权法式公法与行政法式公法的法学原理与运行机制都不一样，肯定不能被其他公法所替代的了。

　　物权法在确认和保护财产权方面有独到之处，所有权、用益物权、担保物权的来源如何，在什么法律要件和事实要件中生效，以及标的物在什么情势下能够善意取得，占有关系的保护机制适用于什么样的法律关系等，这是其他法律所不具备的基本功能特征。物权法的词汇多达数千个之多，所有的行政法词汇加起来也没有这么多，说明了法律内容是非常丰富多彩的。

　　物权法通过之前，社会各界人士普遍呼吁尽快制订“国有资产保护法”。物权法颁布实施一年后没有见到这种法律，只见到“企业国有资产法”。将物权法跟这种法律一对照，便知道两种法律的风格确实是不一样。前者的主要对象是不动产和物权关系，法律要件以半强制性见长，登记生效主义为确认和保护物权的切入点；后者的主要对象是动产和财产权关系，法律要件以强制性见长，政府干预主义与企业自主权成为自身矛盾的焦点。就是说，行政法中的一些问题可以通过物权法来解决的，但物权法关于企业国有资产保护的法律条文过于简略，形成了空白点。

　　所有的国有企业，既是公事主体，也是民事主体。现在两种法律的规定都不够全面，问题就出来了。对于民事关系，社会上普遍流行的规则是“法无明文规定不禁止”；对于公事关系，社会上普遍流行的规则是“疑罪从无”。对照这两个通行的规则，每出现一个法律漏洞就失去一份效力，肯定会给无良的人钻空子。

　　回顾最近的2014年，山西省官场发生大地震和雪崩式倒坍，许多亿万富豪也随着纷纷落马。究竟其原因之一，是该省长期以来实行了煤矿资源自由化、私有化、市场化和厚黑化，官商勾结破坏国有煤炭企业，合伙侵吞国有资产。现行的煤炭法、矿产资源法存在漏洞，本来物权法可以填补这些漏洞的，可惜由于对当前形势的误判，没有堵塞这种漏洞。矿藏资源方面的立法、执法问题很多，比如，稀土资源比黄金资源更加珍贵，为什么我国长期以来把这种宝贵的财产以水白菜的价钱出口外国？

　　物权法仅仅规定矿藏归国家所有，只是在确认物权上进行规定，在保护和限制物权上却没有规定。这种抽象、简略立法的办法，当然会使绝大多数人非常失望。本来物权法应当是“有容乃大”的包容性、开发性民法，却成了相对保守性民法，该放开的、该推进的有相当一部分没有推进。究其原因，很大程度上是对于物权法功能定位和当前形势的误判，这种负面影响需要很多年才能肃清。

　　五则，发生了民法典编制和总体规划上的误判。

　　因物权立法所发生的各种问题是局部性、分支性问题，因民法典编制规划上发生的各种问题是全局性、系统性问题。制订物权法所发生的焦点难点问题很多，同样地，制订民法典所发生的焦点难点问题也很多。某种意义上说，物权法相对保守，没有完全放开搞活，“公法与私法论”源于民法典编制规划上的误判。

　　新中国成立60多年来，已经累计颁布实施了200多部法律、10000多部法规和规章，其中公法占多数，民法占少数。对于立法机关来说，公法是一摊子，民法是一摊子，分工细而明确。问题在于，对于立法形势和民法典立法规划上的误判，夹杂着公法与民法、民法与私法等方面的误判，导致公法与民法人为隔离化的局面，导致“民法典”规划条款和物权法条款少得非常可怜。

　　2002年12月有关部门制订的《中华人民共和国民法（草案）》分为9编，即总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，共1209条。这是一种非常保守性的立法规划，不符合新中国新时代的客观要求，根本不符合中国当前和今后的国情。

　　这种规划有几个硬伤。

　　一是法律名称照搬照抄旧中国的名称。

　　旧中国南京国民政府于1929年5月至1930年12月陆续颁布的民法典，称之为“中华民国民法”。事过70年后，新中国北京政府拟定的民法典名称，称之为“中华人民共和国民法”。旧中国犯名称上错误，新中国也跟着继续犯这种最低级的错误。

　　实体的“民法典”是大陆法系的专用名词，表示一组民法，不是单行的民法，有着特殊的意义，不是能够随便乱改动的。实体的“民法”只能表示单行法，与“表示一组民法”相对立，例如新中国的《民法通则》就是实体上的单行法。

　　中国有着成千上万个著名的民法专家，竟然连“民法典”和“民法”两个名词也搞不清楚，竟然还在总体立法规划上摆谱。这让14亿人情何以堪？这让广大的草根学者、布衣百姓和文盲、法盲情何以堪呀？

　　二是法典容量上照搬照抄旧中国的条款总量。

　　《中华民国民法》共1125条，《中华人民共和国民法（草案）》规划1209条。两种民法典的条款差不多了。

　　但是，旧民法典分为总则、债、物权、亲属、继承共五编，平均每编225条；新民法典分为九编，平均每编134条。

　　立法背景是：

　　旧民法典制订于20世纪二十年代，完全是一个半殖民地半封建的四分五裂、兵燹连连的农业社会，属于资本主义形态的民法典。各种物权、债权、人权不健全也很落后，民法学人才奇缺，民法理论与实践是刚刚起步。五编制的目录上与德国民法典和日本民法典的完全一致，条款总量上与日本民法典的1044条大致相同。

　　新民法典制订于21世纪一十年代，完全是一个领土主权完整、和平建设发展、工农业和国防工业并举的新社会，属于社会主义形态的民法典。各种物权、债权、人权很健全也有很多新品种，民法学人才济济，民法理论已经汗牛充栋，各种民事单行法相对齐全，并且先后实施了数十年之久，有的民法修改了数次之多。已经由五编制改为九编制，而条款总量上却远远不及德国、法国等国家的民法典。

　　200多年前的法国民法典共有2283条，此后历次共增的几百条未计在内。100多年前的德国民法典共有2385条，此后历次共增的几百条未计在内。

　　无论从横向或者纵向对比，新民法典根本不应该是1209条，规划制定3000条也不算多！

　　三是对于现有的和将有的民法进行压缩。

　　民法典的总量确定之后，就是一个计划中的条条框框，会将物权法、侵权责任法、人格权法、涉外民事关系的法律适用法和总则等分子民法进行压缩，也有可能对于现成的合同法、婚姻法、收养法、继承法进行压缩。

　　《物权法草案》（第三稿）共有条款268条，定稿时竟然改成247条，减去了21条。于讨论修改过程中不增反减，这很不正常。草案第十五章居住权，是一种特别物权和特别优先权，对于弱势群体来说非常重要，整章12条全部删除了。由此可见，现行物权法不光是对于公共物权保护方面相当单薄，对于私人物权保护方面也很单薄。

　　德国民法典中的物权法，仅仅只有单一所有制的物权人，基本上农业社会式的物权客体，共有条款552条。中国物权法有4种物权人，工业社会和农业社会的物权客体应有尽有，为什么只有区区247条的规定呢？

　　目前已经制定的民法条目是：物权法247条，合同法428条，婚姻法51条，收养法34条，继承法37条，侵权责任法92条，涉外民事关系的法律适用法52条，共941条。目前的空缺是人格权法和总则，民法典规划中预留了368条。

　　目前，规划中的民法典没有债权法和担保法，这是很大的遗憾。现行的担保法共有96条，尽管其中有些内容与物权法中的担保物权部分不一致，但比担保物权部分多25条，保证金、定金等非物权性担保也是物权法中没有的内容，也很重要。经过修改后并入民法典也是很好的主意。前提是，物权法改为物权法典，不并入民法典，同时让担保法和债权法在民法典中充分发挥作用。

　　由于民法典立法规划上出了问题，更加遗憾的是，中国至今没有债权法。我们看到《法国民法典》是债权型民法典，大约占总条款的3/4，也很有特色。债权法的应用范围仅次于物权法，在经济社会中的每个发展时期举足轻重。

　　如今全国的每个地方到处发生逃避债务的现象，严重影响到社会主义的经济秩序和权利人的日常生活。现在中国的经济法也很多，但基本上是从行政管理、工商管理方面来立法的，而民事式经济法即财产权法还有很多短板与空缺。现实情况下，合同法、婚姻法、收养法、继承法等财产权法侧重点不同，也不能代替正统的债权法。

　　笔者的想法或者说建议方案是：

　　（1）将物权法退出民法典范畴，升格为物权法典，并与民法典“分庭抗礼”。

　　（2）在民法典中加入债权法和担保法，这样就由原来的9编变成10编。

　　（3）整部民法典应当以3000条左右为基准，抛弃原来1209条的保守性规划，并将现行的子民法进行大幅度的增加与修订。

　　以继承法为例。只有债权性继承权，没有物权性继承权。然而在法律实践中，物权性继承权优于债权性继承权。这叫只知其一，不知其二，形成本末倒置的现象。

　　以法国民法典为例。债权法即财产权法中适度安排保护国家、公共财产的内容，条款内容就活色添香了。涉私的与涉私的财产权，一般财产权和特别财产权应有尽有，公民读这种法律当然比读圣经强多了，兴趣盎然多了。

　　以日本民法典为例。原来的民法典是纯民法性质的，只有总则、物权、债权、亲属、继承共五编。后来陆续增加了民法典施行法、附则、不动产登记法、户籍法、建筑物区分所有法、借地借房法、工场抵押法、企业担保法、汽车损害赔偿保障法、制造物责任法、假登记担保契约法、利息限制法、信托法、遗失物法、国家赔偿法、法例。这也是原来民法典立法规划不周到所造成的被动局面，也是将被动变主动的结果。

　　从这些新增的法律中不难看出，其中的纯私法是少见的，主要是纯公法和公私兼顾型民法。日本法学界开始时也是死板的，后来就灵活多了。同时反映了历史进步了，民法典也要与时俱进。那些陈旧的民法和私法理论很多不适应新时代的客观规律与现实需要，不抛弃它们就严重阻碍法制的文明与进步！

　　关于民法典的编制，到底是条款多好，还是条款少好？毫无疑问，当然是条款多好。条款多，意味着民法中不留下或少留下漏洞，法律的科学性、严谨性、系统性肯定要强化一些，质量上基本能够保证，权利人、义务人、责任人依法办事和解决争议容易些。条款少，意味着民法中会留下较多的漏洞，法律理论与应用上缺点多发，当事人依法办事和解决争议往往无法可依。

　　每个民法专家在这个世界里摸爬滚打，都知道民事关系中“法无明文规定不禁止”的规则。法律漏洞越多，乱套和乱来的越多，发生争议和没完没了的起诉上诉的也增多，到头来总是恶性循环。大量浪费法律资源非常可惜，对于法制社会不会带来任何益处。

　　当今的法制文明社会中，需要尽量减少习惯法、自然法、逻辑法以及其他的非成文法，尽量将这些非成文法上升至成文法。相信全国绝大多数人是同意这样干的，只有那些别有用心的侵权人才不同意这样干。

　　关于民法典的编撰，闭门造车和急于求成都是要不得的。有的民法学家几年前讲至少应当等待9年，笔者看从现在起至少应当等待15年。

　　目前看来，全国处于物权关系、债权关系、人权关系大动荡的时候，至少需要十几年时间才能缓和下来。鲁迅先生说过，写不出的东西不要硬写。那种只顾速度、数量不顾效益、质量的作法，需要下定决心改掉。

　　很多专家学者认为，民法典这种东西是可有可无的。英美法系没有民法典，只有普通法，并不影响他们立法与执法。应当看到，民法中一些单行法也很管用，修改起来也较容易。然而，一些民法并入民法典后，势必要排除其他的一些民法，固定条款数目后修改起来也相当麻烦。类似于法国民法典，200年来修改了100多次，整部民法典跟百衲衣一样的非常难看。

　　全世界有很多人反对“法典化”，不是没有道理。现在也只能是“两害之中取其轻”，尽量减少一些负面影响和消除一些弊病。

　　新中国已经制定了不少单行法，这些法律基本上够用了。更加重要的是，大家应当下功夫维护、修正、普及和执行好这些现成的法律，重点解决“有法不依”、“有法难依”和“执法不严”、“违法不究”等重大问题。

　　相关法律：

　　物权法各条款

　　相关名词：

　　〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗

　　〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗

　　〖本文要点〗

　　如何看待“公法加入民法（物权法）”问题？这本来是个非常简单的问题，也属于不是问题的问题。然而在某些专家学者来说，却成了大问题，说明了在物权法理学界怪事太多。这不是一个简单的学术争鸣问题，而是政治立场问题。要说犯错误，这种错误实在是太低级趣味了。全世界哪一个社会主义的物权法没有公法的内容？

　　什么改革开放，能够把社会主义的公有制“改革”掉吗？记住吧：退一万步讲，即使中国抛弃了社会主义制度，公有制还是消灭不了的。西方国家的法律一律不保护公有制吗？不要以为某些西方国家在物权法中没有公法的内容，就可以断定中国物权法的公法内容为“大逆不道”。倘若现在他们才开始制定物权法，肯定会把公有制加入进去。

　　物权法是基本权源法、基本物权制度法和基本民法，物权主体与客体不全面就是“半边法”，会产生很多法律漏洞的。至于公法型民法、私法型民法和公私兼顾型民法，当然需要细分。不要笼统地以为所有的民法都是“私法”。况且，民法中的公法和公法中的公法，其基本原理、应用范围和运行机制、法律效力也是有一定差别的。中国的经济法中，很多是公私兼顾型或者半公法半私法型法律，民法中当然也有一些，几十年来实施得很好。而物权法出现一些公法的内容，这有什么可奇怪的呢？

　　往事不堪回首。为什么民法（典）草案中出现那样很低级很低级的错误？为什么条款数相当于几百年前西方民法典的一半？为什么名称上和条款数目上与七八十年前的旧民法（典）那样东施效颦？为什么中国物权法条款数目约相当于一百年前德国物权法的一半？为什么物权法定稿时不增条款反减条款？为什么无视民事关系中“法无明文规定不禁止”的规则？真是咄咄怪事！

　　解铃还需系铃人。谁有社会责任感，谁就来回答这些问题吧。没有社会责任感的人无需回答，有权保持沉默。

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