当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-20

　　物权法热点亮点面面观（十一F）

　　〖第一部分：焦点难点问题〗

　　二、事件简述

　　（一）前言……

　　（二）事件简述……

　　第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

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　　二、问题综述

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　　第二板块：关于“主从说”的扩展问题

　　【引言】

　　关于“主从说”的扩展问题，广义地说，法律关系上就是从担保法向物权法扩展的问题。从法律条文上分析起，就是从法理学家、立法专家、法律实务专家向全社会扩展的问题。狭义地说，理论关系上就是从概念的内涵向概念的外延扩展的问题。

　　众所周知，判断概念定义的正确性，是从概念的内涵与外延两个有机组成部分来全面分析判断的。如果定义的内涵不正确或者不完全正确，必然导致定义的外延不正确或者不完全正确，于是概念的外延不周延，遂形成错误的定义。

　　教科书将“主从说”从形式上、内容上、性质上进行了全面的扩展，以公式化、模式化、绝对化的方式企图把这种似是而非、自相矛盾的学说做扎实，做得“天衣无缝”，让人们相信这是普遍真理、绝对真理。这种过于自信的结果就是：概念定义的外延不周延，不能自圆其说，该理论自然不能成立。

　　但是，这种歪曲的理论是主流理论体系，在中国大陆至少统治了20多年，流传甚广，影响很大，而且社会普遍对其副作用、反作用认识不足，这样就积重难返了。

　　“主从说”理论体系，不仅仅是形式主义的始作俑者，而且还是保守主义的顽固派。本来，以新的合同替代旧的合同、以新物权替代旧的物权、以新的债权替代旧的债权，这是新生事物，刷新了新的法律关系，法锁关系焕然一新，朝着有利的方向迈进，然而，他们偏偏崇拜陈旧的事物，对于新生事物大力贬低，企图极力证明普通合同决定一切、普通债权决定一切。

　　关于主从合同、主从债权，国外并没有这样的法例。中国担保法在规定之后，又但书“当事人另有约定的除外”；中国物权法在规定之后，又但书“法律另有规定的除外”。虽然这样的规定是模棱两可的规定，却与学术界倡导之公式化、模式化、绝对化的学说相去甚远。

　　关于合同关系、债权关系和物权关系问题，这是物权法和担保法之重大问题之一，必须认真对待。既然存在模棱两可的倾向，无论是能够统一认识也好、分歧很大也罢，原本就不该作这样的规定。既然贸然作出了这样的规定，就应当重新评估与深度论证，不失时机地将其修正好。

　　大家知道，物权法之担保物权部分，大胆地对于担保法进行大量的修改，增加了几十处崭新的内容，大家一致同意，拍手叫好，交口称赞。经过8年来的物权法普法教育实践，证明了当初修正的办法是非常正确的，效果是非常显著的。

　　“主从说”理论体系的副作用是隐性的，需要经过长期的跟踪调查才能知晓其利害关系。至于反物权至上主义、反担保物权生效主义等只是表面现象，本质上导致整个合同关系、债权关系和物权关系紊乱不堪，对于当事人的诉讼权利与实体权利的保护方面也莫衷一是，尤其是对于担保物权人行使排他权、对世权、优先受偿权等合法权益很不利，很有可能人为的缩小担保范围、缩减担保债权的额度，也有可能发生诉讼时效错位，如此等等，不一而足。

　　本文阐述的是狭义的扩展问题，亦即“主从说”概念的外延问题。就概念外延这一角度来说，所涉及到的范围实际上比内涵上的问题更多，而意义上相当一部分是重复的。

　　国内外学术界统统的把主合同与从合同、主债权与从债权全部弄反了，这样一来，从概念的内涵上和外延上的定义全部搞错了！

　　对于不加思索——人云亦云、随波逐流的专家学者们来说，把一个大“公式”分解成若干个小“公式”，进行“理所当然”的公式化推理，同学们不服也得服。做作业、考试和写论文等，以及社会上考公务员等，都得一板一眼地跟着一起进行大合唱。

　　教科书在“担保物权的特征”方面进行大力渲染之后，不遗余力地在“担保物权设立合同及其从属性”、“最高额抵押权的从属性”等。这样的做法，从概念的内涵到外延进行了扩展性阐述，企图把“主从说”或者“从属性说”做得天衣无缝，使得人们相信这是绝对真理。

　　当人们看出其中的破绽之后，很快就进入到新的境界，明辨了是非，重新审视过去的理论体系，重新梳理概念的内涵与外延，从而推出完整而正确的结论来。

　　【扩展的说法】

　　《物权法教程》为了把“从属性说”的理论做大做实，于是在分论上利用“主从说”加以拓展，形成了一个完整的理论体系。同样是似是而非的观点，不能自圆其说。

　　其一，“担保物权设立合同及其从属性”概念上偏颇的观点。

　　1、提示

　　下面中括号“[XXX]”内的文章内容，是“主从说”的原文。以此类推。

　　引用：[[担保合同之订立旨在保障被担保债务的履行，保护交易安全和债权人的利益。担保合同是从属于主债权债务合同（以下简称主合同）的从合同，以主合同的成立而存在，以主合同的转移而转移，以主合同的消灭而解除，离开了主债权债务合同，担保合同便不具有独立存在的价值。]

　　〖简析〗

　　本段落，存在两大问题。

　　一是主从颠倒，似是而非。再次用形式主义和债权主义的观点片面看待主次合同和主次债权债务关系。用实证主义、经验主义和物权主义的观点全面分析研究，所得出的结论是完全相反的。

　　从根本上、实质上、法律效力上、优先受偿权功效上和担保物权特色上等各个方面来说，担保合同远远胜于普通合同，担保债权债务的清偿机制远远优于并优先于普通债权债务的清偿机制。担保合同才是真正的“主合同”，担保债权债务才是真正的“主债权债务”。与此相对应的是，普通合同才是真正的“从合同”，普通债权债务才是真正的“从债权债务”。

　　担保合同成立之后，是可以全部解除或者部分解除普通合同关系的。无论是哪种解除方式发生后，担保合同完全可以独立履行或者独立核算，肯定具有独立存在的价值。至于不在普通合同基础上直接成立的担保合同，肯定完全具有独立存在的价值。

　　担保合同基于普通合同而成立，只是一种或然性，并不标志着必然性。因为担保合同成立的方式是多种多样的，并不只是一种成立的方式，所以不能作为模式化处理，只能作建设性意见供大家考。

　　二是“主从说”本身不能自圆其说，在这里绝对化了，在下面于是就自相矛盾了。

　　A、任何担保合同必须“以普通合同的成立而存在”吗？

　　下面的“最高额担保”的叙述就是自我否定。问题在于还不止这些。有些特殊留置权什么普通合同也不签订，就直接签订担保合同，甚至于连担保合同不签订就成立了特殊留置权。

　　B、任何担保合同必须“以普通合同的转移而转移”吗？

　　倘若担保合同是与普通合同混合在一起设立的，或者两个方面的内容是密不可分的，那么就应该以普通合同的转移而转移。

　　倘若担保合同是与普通合同分别设立的，或者两个方面的内容是能够分开的，那么就不应该一律以普通合同的转移而转移。

　　有些担保合同签订时或者履行时完全替代了普通合同，债权债务关系完全转移到担保合同上来了，变普通债权债务关系为担保债权债务关系了，此时还需要、还能够“以普通合同的转移而转移”吗？

　　C、任何担保合同必须“以普通合同的消灭而解除”吗？

　　担保合同成立时，就以替代、抵销甚至消灭普通合同的方式开展攻势。否则，担保合同就不能在普通合同基础上成立。

　　普通合同的消灭，分为条约内容上的消灭、介质上的消灭和法律许可的消灭。

　　条约内容上的消灭，系指担保合同在条约内容上全部或者部分替代、抵销甚至消灭普通合同的情形，这是最普遍的现象。这种消灭，绝对不会导致担保合同消灭（解除），反而让担保合同成立与壮大。

　　介质上的消灭，是指纸质的普通合同已经销毁或者网签的普通合同已经作废。此类消灭，并不完全能够证明担保合同非要与普通合同一并消灭（解除）。当然公证过的合同还可以挽回或挽救。倘若担保合同上载明了“本担保合同是原普通合同的替代合同”，证明了普通合同消灭而担保合同并不因此随着消灭（解除）。

　　法律许可的消灭，依照物权法的要求，无论普通合同条约内容上是否消灭，签订担保合同之后需要把普通合同予以保留，不得人为的销毁它。需要等到全部的债权债务完全清偿之后，两种合同于法律效力上予以消灭，至于介质上的消灭在所不问。

　　传统观念上普遍认为，担保合同对于普通合同只有“从属性”（实为关联性），从而否定其独立性。然而，所有的担保合同全部具备独立性和替代性，越是高阶级的担保合同越是如此。

　　其二，“担保合同成立之从属性”上偏颇的观点。

　　引用：[1、成立上的从属性]

　　[担保合同是主合同的从合同，离开主合同便不可能产生担保合同。因而，一般情况下，先有主合同的存在，而后有担保合同。在具体表现上可以是二者同时订立，或主合同在先，担保合同嗣后订立。最高额担保是为将来发生的债权进行的担保，视为担保合同成立从属性的例外。]

　　〖简析〗

　　上述结论有许多漏洞，甚至于自相矛盾。

　　一则，上述那种做法，我见过几个国家的民法典，并无这样的法例，只有中国才出现这样的法例。

　　二则，形式上，担保合同是从合同，普通合同是主合同；实质上、内容上，担保合同是主合同，普通合同是从合同。

　　三则，担保合同与普通合同可以合并在一个合同上，绝大多数抵押权合同是这样办理的。质权合同和留置权合同也可以与普通合同合并。

　　合同实务中，多数担保合同是与普通合同合并在一起的，否则担保合同就难以成立。换言之，多数担保合同是在债务发生之前成立的，倘若等到债务发生之后再签订担保合同，很多债务人理都不理睬债权人的。

　　所谓“离开主合同（注普通合同）便不可能产生担保合同”，完全是主观臆测。每当担保合同与普通合同可以合并在一个合同上时，根本分不清彼此与主次，现实中不依赖于普通合同却成立担保合同的比比皆是。倘若一定要分高低主次，那好吧，就把担保合同定义为主合同，把普通合同定义为从合同。

　　四则，还有一类担保合同，根本与普通合同无关，绕过普通合同直接成立担保合同。此类担保合同，有书面或者电子签约的，也有口头承诺的，还有事实行为的。除了受成文法保护的以外，还有受习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等非成文法保护的。

　　所谓“离开主合同（注普通合同）便不可能产生担保合同”的说法，说明了是以偏概全的说法。

　　传统的观点普遍认为，先有普通合同而后择机签订担保合同，这是稳妥的办法。然而，商品经济活动中和其他社会活动中是分层次、分类别的，什么事情都搞一刀切，就会扼杀大家的物权自由和债权自由，反过来会影响到商品经济或者社会活动的自由发展。

　　五则，几个自相矛盾的地方。

　　既然自己承认“在具体表现上可以是二者同时订立”，为什么一定要断定担保合同是从合同？到底是担保合同重要些，还是普通合同重要些？

　　既然“在具体表现上可以是二者同时订立”，破除了“先订立的合同是主合同、后订立的合同是从合同”的规范，连形式主义的陈旧理念都无以立足，内容上、性质上更不能立足，凭什么可以断定“普通合同是主合同、担保合同是从合同”呢？

　　既然自己承认“最高额担保是为将来发生的债权进行的担保，视为担保合同成立从属性的例外”，为什么一定要断定担保合同是从合同？到底是担保合同重要些，还是普通合同重要些？

　　既然自己承认“最高额担保是担保合同成立从属性的例外”，破除了主从合同说公式化、模式化、绝对化的规矩，凭什么可以到处宣讲“普通合同是主合同、担保合同是从合同”的概念呢？

　　教科书一方面大肆渲染“从属性说”，另一方面又不得不承认“独立性说”，这不等于是用自己的左手打击自己的右手、用自己的右手打击自己的左手吗？

　　其三，“担保债权债务转移之从属性”上偏颇的观点。

　　引用：[2、处分上的从属性]

　　[主合同权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移，只不过在有些情况下需征得担保人的同意（如保证），有些情况下无需征得担保人的同意（如物的担保）。担保合同不能与主合同相分离而单独转让。]

　　〖简析〗

　　普通合同或者担保合同，无非是标的物、金钱、权利之类的事物。一般而论，对于不动产之类的标的物、知识产权和股权之类的特定权利，对于担保物权人转让时是需要从严把握的；对于动产之类的标的物，没有特别要求的话，对于担保物权人转让时是需要从宽把握的。

　　就事物发展的状态来说，担保合同一旦订立，或者说担保物权一旦成立，全部或者部分的债权债权已经转移到担保物权上来了。担保合同上的债权债务关系严重于普通合同上的债权债务关系，这是肯定了的。

　　所谓“债权债务的转移”，有两种情形：

　　一是内部上的转移。

　　内部上的转移，就是担保物权人把自己的普通债权债务关系转移到担保债权债务关系上来，以便于优先清偿债权。这种“转移”实际上是“变更”，由量变到质变的转化过程。因为是债权人与债务人双方直接面对的现实，不存在担保合同的转让问题，但可以变更或者销除担保合同。

　　就是相当于从普通合同上搬家搬到担保合同上，这是通常的情形。但是，同样标的额度的债权债务，性质上是完全不同的，清偿方式也有很大的差别。

　　（1）保证合同上的转移

　　至于保证，本原上不是普通合同的对象，而是担保合同上的对象。当担保物权合同（不是普通合同上连载的那种担保债权合同）成立后，实质上由非物权性担保变成了物权性担保，适当减轻了保证上的负担。

　　就是说，两种担保合同关于债权债务的转移方式是有区别的。

　　对于纯粹的担保合同即保证合同，因为缺乏物权性担保范围与方式，而且保证金往往是担保债务的一部分，此类担保合同的约束力不够本、不强大，大部分过程是在履行普通合同，所以往往形式上表现出“普通合同是主合同、担保合同是从合同”的样子来。即便如此，从性质上和内容上分析，债权债务的转移方式上，起主导地位和决定作用的仍然是担保合同（纯保证合同）。

　　保证合同，就是把部分或者全部的普通债权债务关系转移到担保债权债务上来，变被动的债权债务关系为主动的债权债务关系，对普通合同和担保合同两个部分统一进行信托式约束。在平时，表面上是两个合同各自履行，实际上是两个合同一起履行，是保证合同强压普通合同履行。这也证明了保证合同是高级合同，普通合同是低级合同，高级合同对于低级合同起着牵引作用，这种作用的性质仍然可以定义为“粘连性”，而不是什么“从属性”。

　　保证合同上的债权债务关系，存在名义上和实际上的转移方式。当普通合同上的债权债务关系正常时，保证合同上的债权债务关系是备份的债权债务关系，这是名义上的转移方式；当普通合同上的债权债务关系不正常时，保证合同上的债权债务关系是实用的债权债务关系，这是实际上的转移方式。这种转移的性质仍然可以定义为“粘连性”，而不是什么“从属性”。

　　（2）物权性担保合同上的转移

　　对于物权性担保合同，亦即抵押权合同、质权合同、留置权合同，比保证合同更复杂、更具有约束力和强制力。此类担保合同，是担保物权合同和担保债权合同合二而一的双重性担保合同。而且，这样的担保合同一旦成立，为了保全全部的债权并实现优先受偿权，还可以在此基础上成立第三人担保（俗称反担保），以扩大担保合同中的担保范围。

　　同样是担保合同，物权性担保合同比单纯保证式担保合同具有更大的优势与可选择性。以转移债权债务关系而言，单纯保证式担保合同只能转移小于或者等于普通债权债务关系的额度，物权性担保合同却能够转移大于普通债权债务关系的额度。如保管担保标的物的费用、实现担保物权的费用等，这些侵权之债都是担保合同中法定享有和自动生成的，是单纯保证式担保合同中所没有的担保范围。

　　就“侵权之债都是担保合同中法定享有和自动生成的”这一点来说，足以推翻“普通合同是主合同，担保合同是从合同”的结论。

　　至于“主合同（普通合同）权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移”，在这里也难以推定前一种动因必然会导致后一种结果。每种担保合同都存在新增添的债权债务关系，这一部分的债权债务关系与原始的、普通的、过去的债权债务关系没有必然关系。就是说，担保合同对于普通合同会产生影响力，但普通合同对于担保合同不一定产生影响力，由担保合同转移债权债务关系肯定存在一些范围、一定程度上的独立性，而不是所谓的“从属性”。

　　履行担保合同、实现担保物权时，主导处分标的物用于优先清偿债权债务的是担保物权人。当处分标的物后不足以完全清偿债权债务时，也可以连带清偿普通合同上的债权债务。

　　有一点是完全可以肯定的，亦即清偿担保债权债务一般是独立进行的，不必与履行普通合同上的债权债务一起进行。

　　（3）关于“处分上的从属性”

　　至于“处分上的从属性”，不知道从何说起。

　　担保合同上的权利、义务与普通合同上的权利、义务不是一样的，多少是有些差别的。担保合同上的担保范围有大有小，不能硬性规定把普通合同上的债权债务关系全部搬迁到担保合同上来。再者，合并式合同和分立式合同的情形也不是一样的。即使是合并式合同，可能存在能够切割债权债务关系的部分，不能搞强行摊派。

　　《物权法教程》的大意是，要正确处理两个合同之间的债权债务关系，不能重复计算债权债务额度。这个思路应当是对的。但是，这个理论的刚性有余而弹性不足，会影响到当事人的自由选择权。转移和处分债权债务，是当事人自由约定的范围，当然不能强求搞一刀切的硬性规定。

　　此处又提到“保证（合同）”。本文前面讲到“是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同”的，是一种独立性合同，是独立自主地处分债权债务的合同，怎么又与“处分上的从属性”扯在一起了呢？独立性与从属性是两个不同属性的事物，独立自主权、排他权、优先权和对世权都是有很大差别的。

　　至于“物的担保”部分，更能说明问题。担保物权合同比保证合同更有原动力、约束力和执行力，怎么会依赖普通合同而进行处分呢？

　　诚然，履行担保合同时，仍然把普通合同作为一个参考资料对待，以防止过犹不及，这是可以的。即便如此，也不应当把普通合同断定为主合同，把担保合同断定为从合同；也不应当把普通债权债务关系断定为主债权债务关系，把担保债权债务关系断定为从债权债务关系。

　　二是外部上的转移。

　　外部上的转移，就是担保物权人把自己的债权债务关系转移给第三者，自己全部或者部分退出担保物权关系。

　　当担保物权人全部退出担保物权关系时，由第三者取代了现在的担保物权关系，原担保物权人不再有担保物权和担保债权的资格，但并不标志着担保物权和担保债权已经消灭，只是变更了担保关系而已。

　　当担保物权人部分退出担保物权关系时，原担保物权人和新担保物权人按照各自的份额行使担保物权和清偿债权。至于谁优先清偿债权，双方有约定的按照约定，双方没有约定或者约定不明确的按照法律规定。

　　一则，转移债务的自由式。

　　《物权法》第175条规定“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”

　　笔者愚钝，对这个条款看不懂，只能猜测其中的意义。第三人提供担保，包括物的担保或者人（钱）的担保两种方式。无论如何，第三人与当事人签订的合同，是直接签订第三人担保合同的，这第三人与普通合同没有必然关系。由此可见，《物权法教程》中的“主从说”理论在这里也不存在。

　　更有甚者，本条款包含的意思，蕴含着第三人担保合同自由化问题。本来第三人参加担保，可以减轻债务人的负担和增加清偿债权的筹码，而债权人随意让第三人走佬，这样胡乱的转移债务关系，对于债权人和债务人到底有什么好处呢？难道说第三人提供担保的合同可以随随便便地废除？为什么可以不经债务人同意就可以解除第三人的担保关系？

　　《物权法》的宗旨是尽力保全担保物权，而本条款却允许当事人破坏第三人参与的担保物权或者担保保证。这岂不是反其道而行之吗？真正是看不懂。

　　此处的债权债务关系，是三角债式债权债务关系。其中债权人与债务人之间的关系是主债权债务关系，由担保人即第三人参加的债权债务关系是从债权债务关系。正确处理三者之间的债权债务关系，离不开第二主债权债务关系人即债务人的参与。随意剥夺债务人的知情权、参与权和决策权，事后很容易发生争议，容易为债务人规避约定为第三人应当履行的债务。从公平合理角度上讲，似乎不合情理，因为对于债务人不公平，所以很容易发生纠纷。

　　本条款的规定，与“处分上的从属性”命题没有必然关系。关于转移债权债务关系，是单独转移或者打包转移，这是双方当事人自己自由决定的事情，法律不好作出硬性的统一规定。因此，本条款没有作出硬性规定，只是法理学家们自己的意念罢了。

　　若论主从债权债务关系，这里头还真有。只不过是，这里是担保合同本身的主从债权债务关系。如债权人与债务人的债权债务关系，就是主债权债务关系；第三人参与的债权债务关系，就是从债权债务关系。

　　二则，转移债权债务的限制式。

　　《物权法》第217条规定“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”

　　这个条款显示，质权人转质，无论是承诺转质，或者是责任转质，所转移的债权债务关系纯粹是担保合同上的债权债务关系，并不要求或者并不发生“主合同（普通合同）权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移”，并不要求或者并不发生“担保合同不能与主合同（普通合同）相分离而单独转让”。

　　所有这些，都是单独转移、单独转让、单独处分的，与所谓的“处分上的从属性”没有关系。因此，从这个方面来进行类比推理，同样证明《物权法教程》上的“主从说”理论不能成立。

　　本条款与上一条款的规定是不同的。上一条款赋予债权人以自由转移债权债务关系的权利，并有免于责任的范围；本条款再不对于债权人那么客气了，对于随意转质权的行为要负法律责任，债权人就不敢轻举妄动了。

　　其四，“担保合同绝对无效从属性”上偏颇的观点。

　　引用：[3、效力上的从属性]

　　[主合同无效，则担保合同绝对无效；担保合同无效，则不影响主合同的效力。我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”此所谓“另有约定，按照约定”，是指当事人可依其明示的意思表示排除从属性的适用，如无约定，仍得依从属性特征决定担保合同的效力。但是我国《物权法》第172条第1款规定，“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，排除了当事人另作约定的可能性。这里的“但法律另有规定的除外”，是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定。同样，这一规定为以后担保物权制度的发展留下一定的空间。]

　　〖简析〗

　　笔者认为，本段落的说法同样是绝对化、模式化了，逻辑上容易发生以偏概全的推理方式。

　　其一，换位思考一下，绝对无效的理论能够成立否。

　　既然“担保合同无效，则不影响主合同（普通合同）的效力”，是否意味着普通合同部分无效而担保合同可能部分有效？

　　就多数情势而言，普通合同无效，则担保合同无效。有时候，甚至于普通合同上少数条约无效而导致担保合同全部无效，但有例外情形发生。至于普通合同无效和担保合同无效的原因是多种多样的，也不能光拿最高额抵押合同来说事。另外还要参照《合同法》的规定来加以说明。例如，担保合同或者普通合同，违反社会公共利益或者国家利益无效，因债权人与债务人恶意串通而无效等。

　　既然《物权法》第172条第1款规定了“但法律另有规定的除外”，那么，教科书中所言“主合同无效，则担保合同绝对无效”的说法，提高到了绝对化的程度，与法律规定是不吻合的。

　　其二，为以后担保物权制度的发展留下一定的空间说明了什么？

　　倘若“绝对无效”的理论能够成立或者能够持续，那么还能“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”吗？既然“最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定”“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”，怎么可以断言“绝对无效”的理论能够成立？

　　事实上，总体上，所谓的无效只是限于“相对无效”，不能百分之百肯定“绝对无效”。个别情形的绝对无效，不等于全部情形的绝对无效。

　　担保合同并不都是完全照搬照抄普通合同的，其完全可以把普通合同中违法的、无效的部分内容去掉，撤换成合法的、有效的内容。譬如，普通合同上利息之类违约金超过法定的利息上限，担保合同上完全可以将这样的违法内容删除，换成合法的利息上限，然后履行担保合同上的约定，不履行普通合同上的约定。这样不就OK了吗？

　　其三，“效力上的从属性”之说，再次陷入自相矛盾的境地。

　　前面说“绝对无效”，后面又说“但法律另有规定的除外”，并且进一步说“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”，不能自圆其说。

　　所谓“绝对无效”，就是百分之百的、完全彻底的无效，一无是处的有效。“但法律另有规定的除外”的明文规定在此，至少说明了有的确实无效、有的定然有效，绝对不得一概而论，绝对不能公式化、模式化、绝对化的断定。

　　从主从说的公式化到模式化、绝对化，一路走来相当于南辕北辙。根本原因在于，作者陷入了孤立地片面地静止地看问题的困境之中不能自拔。一会儿这样说，一会儿那样说，没有一个中心思想，得不出一个圆满的、正确的结论来。

　　人家国际贸易法上承认了“见索即付”、“见单即付”的法律效力，中国的国内贸易法敢于不承认吗？到底是国际法的法律效力优于国内法的法律效力，还是国内法的法律效力优于国际法的法律效力？

　　再者，自己明明知道了“是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定”，为什么转背来声称“绝对无效”？

　　众所周知，《物权法》在《担保法》基础上，大大扩大了抵押权、质权和留置权的担保范围，多样化、灵活性和多种独立性的新格局已经形成，担保物权的形势逼人、形势喜人。在这种特殊情势下，如果老是抱着“主从说”的陈旧观念不放，甚至于把它当作奇珍异宝来欣赏与推销，难道说不应当引起人们的反思吗？

　　【另类说明】

　　不可否认，由王X明先生主编的《物权法教程》，总体上还是很好很实用的。分析问题非常透彻，其中有很多金点子，理论联系实际非常紧密，不失为我国最好的教科书之一，总体上来说是瘕不掩瑜的。至于其中某些似是而非的“主从学说”，主要是因为受国内外学术潮流严重影响所致，即使顶尖的法理学家也难以免于脱俗。

　　比较之下，这部教科书关于“主从学说”这方面的内容还是较少的。殊不知有的教科书中，阐述“抵押权的属性”、“质权的属性”等担保物权方面一样不漏地晒出来，公式化、模式化、绝对化程度更高更严重。

　　本文选择一种教科书进行评点，大家并不感到什么意外，因为这是具有代表性的“大众化”著作。其实，中国全部的物权法教材都是千篇一律的，腔调上、行动上百分之百的保持高度的一致性，怎么抽样检查都是同一个结果。

　　每个国家只有更好的物权法教材，没有最好的物权法教材。至于“疵不掩瑜”的问题，也要一分为二地分析研究。作品中有瘕疵就得有修正，不能讳疾忌医，不能舍不得删除那几千字。

　　本人开始时并没有意识到“主从学说”这么严重，竟然是话越说越多，字越写越多，一写就是好几万字，总有写不完的东西。倘若下功夫写出一本书来，不是没有可能的。

　　主流学者把清偿债权作为一个重点来抓紧抓好，这主观愿望是好的。殊不知，更加重要的重点在于担保物权。究竟其实，是担保物权统帅一切，不是债权统帅一切。

　　从《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15至957-2-21共7篇，洋洋洒洒十万言，并没有面面俱到。还有“法锁关系”的问题没有涉及到，倘若加上这样的内容，可能又要增加几万字了。还是免了罢。

　　既然这样小题大作，既然是新颖性的批评文章，里面肯定出现了不少错误，敬请各位老师不吝赐教，大力斧正为谢！

　　相关法律：

　　《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。

　　〖本文要点〗

　　关于“主从说”的扩展问题，广义地说，法律关系上就是从担保法向物权法扩展的问题。从法律条文上分析起，就是从法理学家、立法专家、法律实务专家向全社会扩展的问题。狭义地说，理论关系上就是从概念的内涵向概念的外延扩展的问题。

　　“主从说”理论体系，不仅仅是形式主义的始作俑者，而且还是保守主义的顽固派。本来，以新的合同替代旧的合同、以新物权替代旧的物权、以新的债权替代旧的债权，这是新生事物，刷新了新的法律关系，法锁关系焕然一新，朝着有利的方向迈进，然而，他们偏偏崇拜陈旧的事物，对于新生事物大力贬低，企图极力证明普通合同决定一切、普通债权决定一切。

　　全国物权法教材的质量有待提高，也应当推行全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理，替全社会的消费者负责。也要把售后服务工作做好做扎实，努力提高服务质量。

　　有些物权法教材的主编人、创作者是国内外有名的专家学者，还亲自参与起草、讨论、修改物权法草案，法学理论基础深厚扎实，社会责任心很强，著述甚丰。绝大多数人是大学教授，可以经常与学生们交流经验，取得第一手信息资料，为今后修改教材奠定了基础。

　　智商高的专家学者爱独立思考、换位思索，虚心接受新生事物的考验，定然能够百尺竿头，更进一尺！

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